Oil & Gas Magazine

Revista de la industria del petróleo y el gas

Trump vs. Tillerson, Ross, Perdue y ahora Lighthizer: ¿Una oportunidad para el TLC?

Por: Rafael Díaz

Robert Lighthizer, el principal hombre de Donald Trump elegido para renegociar el Tratado de Libre Comercio de América del Norte con México y Canadá, hizo la promesa de oponerse a una salida de su país del acuerdo. El resultado: confirmación en su puesto por 82 a 14, un número muy alto en una confirmación para un funcionario de esta administración, considerando que la mayoría de los puestos de alto nivel habían sido ratificados, en algunos casos con el voto decisivo del vicepresidente (el de la Secretaria de Educación Betsy deVos). El 28 de abril pasado su nuevo Secretario de Agricultura, Sonny Perdue, junto con el secretario Ross, le mostraron al presidente Trump un mapa de las afectaciones, en empleos, que tendrían los estados agrícolas que mayoritariamente votaron por él. Claramente indicando que los pocos empleos “ganados” en el sector industrial al retirarse del Tratado, palidecen contra los perdidos en el sector agrícola si México (principalmente) deja de comprar muchos de los productos agrícolas que generan dichos estados. Esto es una muestra que muchas decisiones a nivel de Estado se quieren tomar sin la debida información de los efectos reales que traerían. En muchos foros se ha indicado que hasta cerca de 14 millones de empleos en EEUU dependen del TLCAN, y que muchos de ellos se podrían perder (dese luego que México también sería afectado, pero ese es un punto que parece no interesar al gobierno de EEUU).

El 5 de diciembre de 2016, varias empresas petroleras norteamericanas estuvieron entre las ganadoras en la 4a vuelta de la primera ronda de asignación de contratos para explotación de yacimientos petrolíferos y de gas, en este caso de los yacimientos de aguas profundas, asignados por la Comisión Nacional de Hidrocarburos, para el Golfo de México. Sin embargo, no fueron las únicas, de facto, la joya de la corona, el yacimiento Trión fue ganado por la australiana BHP Billiton. Desde el punto de vista legal, se supondría inicialmente que el TLCAN sería más relevante para las compañías norteamericanas que entraran en el mercado energético mexicano. De hecho, en el Capítulo 11 del TLCAN, se dan derechos legales de propiedad a las inversiones de largo plazo, lo cual es esencial para aquellas inversiones que consideran tendrán un alcance mayor a dos décadas.

El actual Secretario de Estado de EEUU, Rex Tillerson, fue hasta el año pasado Presidente del Consejo de Administración de Exxon Mobil, una de las compañías que más agresivamente está buscando entrar al mercado mexicano, para inversión en todos los niveles de la cadena del petróleo, desde exploración, hasta petroquímica primaria. Tillerson tiene la difícil encomienda de ayudar al gobierno a hacer cumplir las promesas de campaña de Donald Trump, entre ellas la de renegociar o terminar el TLCAN, lo que sin embargo va en contra de principios por los que ha pugnado toda su vida empresarial.

Es claro, que a la vista de las inversiones multimillonarias que hará Exxon, y otras muchas compañías norteamericanas (Texaco, Chevron, etc.) en territorio mexicano, Tillerson entiende que a estas compañías les conviene que el TLCAN continúe, en contraste con la retórica proteccionista y ultranacionalista expresada por otros miembros del gobierno de Trump. De ahí que sea clave que se identifiquen claramente los pros y contras del tratado, por un lado, para evitar una terminación, considerando los graves daños al comercio y en empleos que sufriría EEUU (igualmente México y Canadá, pero como decía esto no es del interés actual del gobierno de los EEUU, a pesar de las graves implicaciones que podría traer en el aspecto de migración). Por otro para identificar claramente los beneficios del acuerdo, ya que al estar bajo la tutela del TLCAN las empresas petroleras norteamericanas tienen un velo de protección que en principio no tienen (en su trato legal principalmente), todas las demás empresas extranjeras participando en el mercado energético mexicano.

En un inicio, las empresas norteamericanas, tienen un obstáculo legal en el actual tratado, que prohíbe a cualquier empresa no mexicana participar en el mercado mexicano, aunque dados los cambios en dicha política (fuera del TLCAN) por la Reforma Energética actualmente en vigor, que sin embargo en muchos de sus lineamientos ha quedado abierta a interpretaciones de varios tipos, situaciones que tanto la Comisión Nacional de Hidrocarburos como la Comisión Reguladora de Energía han tenido que resolver casi en cada una de las licitaciones. De ahí algunas reservas en entrar al Mercado de empresas pequeñas y medianas (a menos claro que lo hagan en consorcio con otras empresas mayores tanto norteamericanas, como canadienses como mexicanas).

Otro punto a considerar, y posiblemente sea análisis en estas negociaciones, como dice el profesor Gus Van Harten de la Universidad de York, en Ontario, Canadá. El TLCAN no tiene “cláusula de supervivencia”. Una cláusula de supervivencia es una previsión típicamente incluida en los tratados comerciales de largo alcance para protección de las inversiones realizadas, que se dan por períodos de 10 a 15 años inclusive, posteriores a la terminación del tratado, incluso si ha sido terminado unilateralmente. Sin esta cláusula, un socio del TLCAN puede terminar el acuerdo dando un aviso de 6 meses y puede privar a inversionistas internacionales de la protección legal y arbitraje internacional al que tenía derecho dentro del tratado.  Esto hace que el tratado, dentro de todo del debate político y público en que está inmerso, no provee el beneficio de la ley que otros tratados ofrecen, y hace que sea una piedra más en el camino de la renegociación, en un punto que aparentemente el gobierno de Trump no acaba de visualizar.

 

Entonces, ¿Por qué exponer proyectos de varios miles de millones de dólares a este grado de incertidumbre? En años recientes, muchos inversionistas norteamericanos han sido capaces de poner inversiones a través de subsidiarias incorporadas en otros países y adquirir la protección legal que da el tratado. De hecho, en un mundo donde las grandes corporaciones petroleras operan globalmente, la nacionalidad de la corporación se ha vuelto un concepto muy maleable.

Desde la década pasada, los tribunales internacionales de arbitraje han reconocido la “compra de tratados”, como una práctica legítima para que la inversión realizada obtenga la protección de un tratado comercial. Por ejemplo, petroleras tales como Exxon y Chevron, le han dado la vuelta a la falta de protección a la inversión in países como Venezuela (aunque dados los acontecimientos en Venezuela, eso está otra vez en duda), invirtiendo a través de subsidiarias holandesas o danesas, a modo de tener la protección del tratado comercial. Consecuentemente, se esperaría que las empresas petroleras puedan usar la red mexicana de varios tratados comerciales internacionales (una de las más extensas del mundo) para ganar protección comercial en otros países de acuerdo a las leyes internacionales en la materia.

Más aún, hay que considerar que este tratado no va en un solo sentido (de EEUU a México o Canadá), sino que ha sido relevante a varios inversionistas mexicanos, que han puesto su dinero en grandes cantidades en EEUU. Por un lado, Grupo Carso se ha hecho de hasta el 17% del New York Times, además de grandes inversiones en bienes raíces, y también en el mercado energético de EEUU con la empresa Wellaware. Los inversionistas mexicanos han utilizado en buena medida su red de tratados (aunque no tanto como sería posible), por ejemplo, está el caso de Grupo Carso en una disputa en Colombia ante el Centro Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en el Banco Mundial.

 

Algo que al parecer nunca sabremos, y queda para la especulación, es si en la entrevista que sostuvo Carlos Slim con Donald Trump, se tocó el tema de inversiones energéticas, y el tema mismo del TLCAN. Sin embargo, recordemos que, al término de dicha entrevista, Donald Trump llamó a Carlos Slim, un “gran tipo”, y eso que hay que considerar que la relación del Presidente con el New York Times, está muy lejos de ser siquiera amigable.

Basado en la incertidumbre actual respecto de la negociación del TLCAN, la práctica de “compra de tratados”, indica que el TLCAN mismo puede (si la renegociación es exitosa en más de un sentido), ser una opción más que viable para las corporaciones transnacionales que actúan como inversionistas foráneos (claro que las empresas norteamericanas recibirían el trato de “empresas nacionales”). Aunque, si la renegociación no es tan exitosa, se vuelve uno más de muchos tratados.

¿Esto hace al TLCAN un tratado poco práctico y útil? Desde luego que no. El TLCAN no solo rige la protección legal de inversiones foráneas. Es mucho más, es un marco legal para incentivar el comercio transfronterizo, haciendo crecer las inversiones y fomentando el desarrollo tanto en EEUU como en Canadá y México (¿Por qué nadie publica un estudio extenso que ligue el crecimiento con el TLCAN y la reducción de la inmigración de México a EEUU?). El mismo Tillerson ha reconocido públicamente el valor del TLCAN en una conferencia pública del Consejo de Relaciones Exteriores en 2012.

 

A pesar de la demonización del TLCAN por Donald Trump achacándole la pérdida de gran parte de los empleos industriales de baja necesidad de capacitación para los obreros norteamericanos, algunos académicos, como el profesor de Harvard, Ricardo Hausmann[1], han recientemente mostrado los beneficios económicos que el TLCAN ha traído tanto a la economía de México como a los EEUU, incrementando el comercio y expandiendo mercados.

Por lo que, culpar a los tratados internacionales del mal manejo económico y administrativo de las estructuras industriales es un enfoque erróneo. Desde luego, los tratados, la protección a la inversión y el comercio, siempre pueden mejorarse. Los países mismos tienen el poder soberano de hacerlo y eso puede abrirles la puerta de mejoras. Sin embargo, el salirse unilateralmente de uno o varios tratados, y enfocarse en que éstos son los culpables de la situación económica, hará que ni los republicanos ni los demócratas puedan atacar o resolver el problema del manejo y gestión de la competencia global ni de los procesos complejos de la globalización. Por el contrario, se aíslan del problema, y sólo lo dejan crecer para hacerlo cada vez más inmanejable.

Los inversionistas mexicanos y norteamericanos deben mirar cautelosamente esta situación. Del lado de los EEUU, el proceso de ratificación, renegociación o salida del tratado es mucho más complejo que el que tienen tanto México como Canadá, incluyendo el apoyo del Congreso mismo y de los socios mismos. En caso de una ruptura del TLCAN existen muchas incertidumbres legales, ya que no hay una posición definitiva sobre si el Presidente tiene el poder unilateral de salirse del tratado, es decir que requeriría la aprobación del Congreso. No obstante, si el Presidente decidiera hacerlo, dispararía un debate nacional, sino que también sería suficiente para desaparecer la protección que tienen los inversionistas bajo las leyes internacionales, lo cual seguramente no es algo que muchos inversionistas norteamericanos (y muchos de ellos republicanos) aceptarían fácilmente.

El caso del TLCAN mostrará, en este primer año de gobierno, cómo la nueva administración negociará muchas de sus políticas comerciales internacionales, incluyendo los potencialmente acrimoniosos debates sobre el tema, haciendo también dudar de la capacidad de EEUU de liderar las inversiones y el comercio internacional.  China, India, Japón, Alemania, Francia, entre otros están observando estas conductas muy de cerca.

 

[1] https://www.project-syndicate.org/commentary/trump-wilbur-ross-withdraw-nafta-by-ricardo-hausmann-2016-12?barrier=accessreg

 

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